I – Poderes da AdministraçãoPara que a Administração possa realizar suas atividades, o ordenamento lhe confere poderes que são exercidos por meio de funções, destinadas à consecução de determinados fins, notadamente o atendimento ao interesse público, que é um dos primados do Direito Administrativo. A seguir, vamos apresentá-los aos principais poderes administrativos do Estado.1 – Poder Vinculado
Na definição de MEIRELLES, poder vinculado ou regrado “é aquele que o Direito Positivo – a lei – confere à Administração Pública para a prática de ato de sua competência, determinando os elementos e requisitos necessários à sua formação”.
Assim, o administrador público, diante de determinada circunstância, é obrigado a tomar uma decisão, pois sua conduta é conduzida previamente pela norma jurídica. Deixando o administrador de atender a qualquer ato expresso na lei, o ato será nulo. Outro não é o posicionamento do Supremo Tribunal Federal – STF.
O STF já decidiu que a legalidade do ato administrativo compreende não só a sua competência para a prática do ato e de suas formalidades extrínsecas. De acordo com aquela Corte Suprema, alcança também seus requisitos substanciais, seus motivos e seus pressupostos de direito e de fato, desde que tais elementos estejam definidos em lei como vinculadores do ato administrativo (Revista de Direito Administrativo – RDA 42/227).
A doutrina contemporânea, como ensina MEDAUAR, vem afirmando que são poucas as situações de vinculação pura e de discricionariedade pura, não sendo recomendável uma oposição rígida entre poder vinculado e poder discricionário, devendo ser considerado o aspecto dominante no exercício do poder. São exemplos clássicos de poder vinculado, a licença para construir, matrícula em escola pública e aposentadoria compulsória do servidor público.
É de registrar-se que DI PIETRO adverte que quanto aos chamados poderes vinculado e discricionário, esses não existem como poderes autônomos, pois discricionariedade e vinculação são definidas pela autora como atributos de outros poderes ou de competências administrativas, não se tratando os mesmos de prerrogativas do poder público.
Parte da doutrina, comandada por MEIRELLES, apresenta como elementos sempre vinculados de um ato administrativo: a competência, a finalidade e a forma. Essa tem sido a posição adotada, atualmente, pelas Bancas Examinadoras. Entretanto, não existem verdades absolutas em concursos, de forma que devemos conhecer, sempre que possível, as posições doutrinárias divergentes. Bom, outra parte da doutrina, dirigida por DI PIETRO, apresenta como elementos sempre vinculados: a competência e a finalidade em sentido estrito.
2 – Poder DiscricionárioPoder discricionário é aquele concedido à Administração do modo explícito ou implícito para a prática de atos administrativos, com liberdade de escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo.
A discricionariedade é sempre relativa e parcial, pois, como dito anteriormente, quanto à competência, finalidade e forma do ato, a autoridade está subordinada ao que a lei dispõe, da mesma maneira em que se dá para qualquer ato vinculado.
Os doutrinadores advertem para o fato de que, na linguagem comum, discricionariedade significa arbítrio. Isso, contudo, não é admitido no Direito, sendo certo que discricionariedade juridicamente é sinônimo de liberdade de ação administrativa dentro dos limites da lei, ao passo que arbítrio é a ação desbordante dos limites legais.
Atualmente, o poder discricionário delega ao administrador certa margem de livre apreciação da conveniência e oportunidade de soluções legalmente possíveis, de ver-se, pois, que é um poder de escolha de soluções diversas, todas válidas para o ordenamento jurídico. Sob esse aspecto, MEDAUAR assevera que a margem de liberdade sobre a qual incide a escolha discricionária, para o Direito pátrio, corresponde à noção de mérito administrativo.Num sentido mais clássico, entendia-se que ao Poder Judiciário não era dado o exame do mérito administrativo e, via de conseqüência, do poder discricionário, no que tange ao mérito; atualmente, nota-se tendência a atenuar-se o contraponto entre legalidade e mérito, admitindo-se a apreciação judicial sobre a legalidade da discricionariedade e dos limites de opção do agente administrativo, sobretudo à luz dos novos princípios que norteiam a atividade administrativa, dentre eles, o da razoabilidade e da proporcionalidade.
Ainda no campo da discricionariedade, as Bancas Examinadoras tem reservado especial interesse para os conceitos jurídicos indeterminados. Parte da doutrina defende que tais conceitos não conferem margem de escolha à Administração, porque, diante deles, a Administração tem que fazer um trabalho de interpretação que leve à única solução válida possível. Entretanto, essa corrente de pensamento não é a que tem mais aceitação no direito brasileiro.
A melhor linha de raciocínio é daqueles defensores de que tais conceitos podem conferir, sim, discricionariedade à Administração, desde que se trate de conceitos de valor, que impliquem a possibilidade de apreciação do interesse público, em cada caso concreto, afastada a discricionariedade diante de certos conceitos de experiência ou de conceitos técnicos, que não admitem soluções alternativas.
DI PIETRO apresenta-nos os chamados conceitos de experiência ou empíricos como sendo aqueles em que a discricionariedade fica afastada, porque existem critérios objetivos, práticos, extraídos da experiência comum, que permitem concluir qual a única solução possível. Quando a lei usa esse tipo de expressão é porque quer que ela seja empregada no seu sentido usual. É o caso de expressões como caso fortuito ou força maior, jogos de azar, premeditação, bons antecedentes.
DiscricionariedadeArbitrariedadeLiberdade de ação administrativa, dentro dos limites estabelecidos pela lei.Ação contrária ou excedente à leiAto legal e válido, quando autorizado pela lei.Sempre ilegítimo e inválidoO Judiciário pode manifestar-se acerca da legalidade, mas não acerca do mérito.Sempre sujeitos ao controle do Judiciário, desde que provocado.
1ª Nota: Conceitos Jurídicos Indeterminados (por José dos Santos Carvalho Filho)
A finalidade do ato administrativo pode ser tomada em duas acepções, ampla e restrita. Em sentido amplo corresponde sempre ao interesse público; em sentido restrito, significa o resultado que decorre, explícita ou implicitamente da lei, para cada ato administrativo.
No primeiro sentido, pode-se dizer que a finalidade seria discricionária, porque a lei se refere a ela usando noções vagas e imprecisas, como ordem pública, segurança, bem-estar.
Desse modo, quando a lei não estabelece critérios objetivos que permitam inferir quando tais fins são alcançados, haverá discricionariedade administrativa. Por exemplo: a autorização para fazer reunião em praça pública será outorgada segundo a autoridade competente entenda que ela possa ou não ofender a ordem pública.
Em palavras diversas, referidos conceitos são aqueles cujo âmbito se apresenta em medida apreciável incerto, encerrando apenas uma definição ambígua dos pressupostos a que o legislador conecta certo efeito direito.
Levando-se em conta justamente a ausência de padrões objetivos, surgem como mecanismos de controle os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, pelos quais se poderá evitar excesso de poder e adequação da conduta ao fim a que a norma se destina, como já visto anteriormente.
3 – Poder hierárquicoA organização administrativa é baseada em dois pressupostos fundamentais: a distribuição de competências e a hierarquia, sendo esta a relação de subordinação
[1] existente entre os vários órgãos e agentes da Administração, com a distribuição de funções e a gradação da autoridade de cada um.
Os agentes dos Poderes Legislativo e Judiciário, quando no exercício de suas funções típicas, não a desempenham sob os influxos do poder hierárquico, mas ao exercitarem atividades administrativas, agem, sim, sob o comando da hierarquia (CF, art. 61, parágrafo 1º, II e art. 84, VI).
Segundo DI PIETRO
[2], a hierarquia possui as seguintes características:
a) possibilidade de editar atos normativos
[3], com o objetivo de ordenar a atuação dos órgãos subordinados, com efeitos exclusivamente internos;b) possibilidade de dar ordens aos subordinados, os quais têm dever de obediência;c) poder de controle das atividades dos órgãos inferiores, podendo anular atos ilegais e revogar atos inconvenientes ou inoportunos (Enunciado n. 473 da Súmula do STF);d) poder de aplicar sanções, em caso de infrações disciplinares;e) poder de avocar atribuições, desde que não sejam de competência exclusiva do órgão subordinado; ef) poder de delegar atribuições que não lhe sejam privativas.
MEIRELLES
[4] ensina que pela hierarquia se impõe ao subalterno a estrita observância das ordens e instruções legais superiores e se define a responsabilidade de cada um. As determinações superiores devem ser cumpridas fielmente, sem ampliação ou restrição, a menos que sejam manifestamente ilegais.
O referido autor ensina, também, que poder hierárquico e poder disciplinar não se confundem, mas andam juntos, por serem os sustentáculos de toda a organização administrativa.
De uma maneira geral, é possível fixar que a hierarquia é cabível apenas no âmbito da função administrativa. Todavia, sem restringi-la ao Poder Executivo, pois que, como já foi observado anteriormente, a função administrativa se difunde entre todos os órgãos que a exercem, seja qual for o Poder que integrem. Existem, por assim dizer, escalas verticais em toda a Administração, vale dizer, em todos os segmentos de quaisquer dos Poderes onde se desempenha a função administrativa.
Importante reforçar, por necessário, que não existe hierarquia entre os agentes que exercem função jurisdicional e legislativa, por inaplicável o regime de comando que a caracteriza. No que concerne aos primeiros, prevalece o princípio da livre convicção do juiz, pelo qual age este com independência, "sem subordinação jurídica aos tribunais superiores", como bem apresenta HUMBERTO THEODORO JUNIOR.
JOSÉ DOS SANTOS aponta que “é bem verdade que o sistema de súmulas vinculantes, suscetível de ser implantado no direito pátrio, provoca mitigação àquele princípio, vez que dele ressai o preceito de que órgãos jurisdicionais devam exercer a função jurisdicional em conformidade com a orientação contida na súmula, o que, de certo modo, reflete relação de caráter hierárquico. Ainda assim, contudo, a regra será a independência do juiz para decidir os conflitos que lhe são apresentados na via judicial, ou seja, a atuação com livre convencimento para julgar”.No que diz respeito à função legislativa, vigora o princípio da partilha das competências constitucionais, peculiar às federações como a nossa, em função do qual o poder legiferante já se encontra prescrito na Constituição. Em razão disso, não há poder de mando, p. ex, do Legislativo federal em relação ao estadual quando a matéria é suscetível de ser disciplinada por este.
Nem assim do Legislativo estadual sobre o municipal, se se trata de competência atribuída ao município. Se lei federal dispõe sobre a matéria reservada ao Município, p. ex, não haverá preponderância dela sobre a lei municipal, o que comprova que não há hierarquia. Ao contrário, a lei federal é que será inconstitucional e suprimida do ordenamento jurídico.
É bastante comum questão versando sobre poder hierárquico. Recentemente, tem-se buscado o conhecimento dos candidatos quanto à delegação e à avocação, institutos reproduzidos na Lei n. 9.784/99 (Lei de Processo Administrativo Federal), por esse motivo, faremos abaixo breve exposição dos detalhes mais significativos.
O poder de delegar, em atenção ao princípio da continuidade do serviço público, é exercido independentemente de lei prévia, pois onde há organização hierárquica que caracteriza a Administração Pública, pode-se usar da delegação, conquanto não decorrente de competência atribuída com exclusividade a determinado órgão.
A título de reforço, reproduzimos o art. 12 da Lei de Processo:
“Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte de sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial”.
Em matéria de concurso, importante destacar o comando do artigo 13 da Lei de Processo, que exclui a delegação para:
a) a edição de atos de caráter normativo;b) a decisão de recursos administrativos (se a autoridade superior pudesse delegar a decisão do recurso, estaria extinguindo um degrau de recurso);c) as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade.
Vimos que a avocação existe como decorrência da hierarquia, desde que não se trate de competência exclusiva do subordinado. Outro ponto a ser frisado é que, de acordo com artigo 15 da Lei n. 9.784/99, a sua utilização é temporária e por motivos relevantes devidamente justificados.
4 – Poder DisciplinarO poder disciplinar está intimamente ligado ao poder hierárquico, mas com este não se confunde. Segundo MEIRELLES, o poder disciplinar “é a faculdade de punir internamente as infrações funcionais dos servidores e demais pessoas sujeitas à disciplina dos órgãos e serviços da Administração.” De acordo com MARCELLO CAETANO, “o poder disciplinar tem sua origem e razão de ser no interesse e na necessidade de aperfeiçoamento progressivo do serviço público”.
O exercício do poder disciplinar apresenta-se como dever da autoridade, nos termos do art. 143 da Lei n. 8.112/90, o qual determina que “a autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover sua apuração imediata”. Não o fazendo, incide em crime de condescendência criminosa, previsto no art. 320 do Código Penal.
MEDAUAR ensina que a concepção clássica associa poder disciplinar à discricionariedade (DI PIETRO e MEIRELLES), mas, atualmente, existe uma tendência universal a limitar e direcionar a discricionariedade. No caso do poder disciplinar, este há muito vem sendo exercido sob moldes processuais, sendo estes incompatíveis com atuações livres e desvinculadas de preceitos legais, tanto que a Constituição, no art. 5º, LV, traz expressa a garantia do contraditório e da ampla defesa nos processos administrativos e aos acusados em geral. Nesse sentido, a elaboração jurisprudencial pátria assegura maiores garantias aos administrados, coibindo o arbítrio.
As punições administrativas devem estar necessariamente previstas no texto legal, nada obstante não se exija a tipicidade rígida existente no Código Penal e, quanto à aplicação das penas, estas devem guardar proporcionalidade com o tipo de conduta, além de ser obrigatória a motivação.
As referidas sanções não abrangem as impostas a particulares não sujeitos à disciplina interna da Administração, nesse caso, as medidas punitivas encontram fundamento no poder de polícia do Estado.
[5]2ª Nota: A discricionariedade existe, limitadamente, nos procedimentos previstos para apuração da falta, uma vez que os Estatutos funcionais não estabelecem regras rígidas como as que se impõem na esfera criminal. Além disso, a lei costuma dar à Administração o poder de levar em consideração, na escolha da pena, a natureza e a gravidade da infração e os danos que dela provierem para o serviço público (art. 128 do Estatuto Federal).
Discricionariedade existe também com relação a certas infrações que a lei não define; é o caso do “procedimento irregular” e da “ineficiência no serviço”, puníveis com pena de demissão, e da “falta grave”, punível com suspensão; são expressões imprecisas, de modo que a lei deixou à Administração a possibilidade de enquadrar os casos concretos em uma ou outra dessas infrações.
[6]5 – Poder RegulamentarNão há unanimidade doutrinária quanto à conceituação do poder regulamentar. De acordo com DI PIETRO, deve ser utilizada a terminologia “PODER NORMATIVO”, de vez que o poder regulamentar não contém em si toda a capacidade normativa de que dispõe a Administração Pública. ODETE MEDAUAR, entretanto, faz distinção entre ambos, ao entendimento de que o poder regulamentar destina-se a explicitar o teor das leis, preparando sua execução.
Conclui, portanto, DI PIETRO, que o poder regulamentar como uma das formas pelas quais se expressa a função normativa do Poder Executivo. Pode ser definido como o que cabe ao Chefe do Poder Executivo da União, dos Estados e dos Municípios, de editar normas complementares à lei, para sua fiel execução.
GASPARINI entende que os fundamentos do poder regulamentar dividem-se em políticos e jurídicos; os fundamentos políticos residem na conveniência e oportunidade que se reconhece ao Executivo para dotar a lei de certos pormenores; já os fundamentos jurídicos são os que estão abrigados na lei ou na Constituição. No Brasil, o fundamento constitucional é o inciso IV, do art. 84.
O poder regulamentar enfrenta duas ordens de limitações: uma que não pode exceder os limites da função executiva, modificando ou ab-rogando leis formais e ainda dispondo contra ou ultra ou extra legem e outra é a vedação de restringir preceitos da lei.
Em matéria de concursos, é importante destacar que, como forma de controle legislativo
[7], o Congresso Nacional tem competência exclusiva para sustar, mediante provocação ou por iniciativa própria, os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites da delegação legislativa, independentemente de prévia manifestação do Poder Judiciário.
MEIRELLES, espelhando a posição hoje majoritária na doutrina, admite a existência do decreto autônomo, que, contudo, não pode regular matéria afeta à competência normativa privativa da lei em sentido formal. A existência desse decreto autônomo, em verdade, não integra a esfera do poder regulamentar, mas, sim, do poder normativo lato sensu da Administração.
Cumpre ainda observar que o regulamento (ato exteriorizado mediante Decreto), como também contém normas em sentido abstrato e geral, a exemplo da lei em sentido formal, deve observar o mesmo regime da lei, no que respeita à técnica legislativa, vigência, publicação, nulidade, revogação, referendo ministerial e a vacatio.
3ª Nota (por DI PIETRO, com adaptações em negrito): com a Emenda Constitucional n. 32, altera-se o artigo 84, VI, para outorgar ao Presidente da República competência para “dispor, mediante decreto, sobre:
(a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos;(b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos".A competência, quanto à alínea “a”, limita-se à organização e funcionamento, pois a criação e a extinção de Ministérios e órgãos da Administração Pública continuam a depender de lei, conforme artigo 88, alterado pela Emenda Constitucional n. 32.
Tratando-se de concursos, devemos atentar para os detalhes do dispositivo: vedada criação de órgão e aumento de despesa.
Quanto à alínea “b”, não se trata de função regulamentar, mas de típico ato de efeitos concretos, porque a competência do Presidente da República se limitará a extinguir cargos ou funções, quando vagos, e não a estabelecer normas sobre a matéria.
[8]Com a alteração do dispositivo constitucional, fica restabelecido o regulamento autônomo no direito brasileiro, para a hipótese específica inserida na alínea “a”.
A ESAF, recentemente, adotou o posicionamento quanto à existência dos regulamentos autônomos. Não obstante, em prova para AFRFB, utilizando-se o pensamento do autor Celso Antônio, fixou-se pela impossibilidade. Por conseqüência, a questão foi anulada, em face da divergência doutrinária e de sua manifestação anterior pela existência.
Pedimos atenção, ainda, para os detalhes: extinção de funções ou cargos e, não, empregos; sempre quando vagos.
A norma constitucional estabelece certo paralelismo com atribuições semelhantes da Câmara dos Deputados (art. 51, IV), do Senado (art. 52, XIII) e dos Tribunais (art. 96, I, b).
Portanto, no direito brasileiro, excluída a hipótese do artigo 84, VI, com a redação dada pela Emenda Constitucional n. 32, só existe o regulamento de execução, hierarquicamente subordinado a uma lei prévia, sendo ato de competência privativa do Chefe do Poder Executivo.
Há uma última observação a ser feita. O parágrafo único do art. 84 não autoriza a delegação de Decretos Regulamentares, entretanto, permite a delegação ao Procurador Geral, Advogado Geral da União e Ministros de Decretos Autônomos.
Decerto, cada agente ali listado tem um ato privativo de expedição (p. ex., Ministro – Portaria), logo, sempre que houver delegação, emitiram os seus respectivos atos e, não, Decretos. Assim procedendo, teremos a possibilidade de existência de Portarias Autônomas, passíveis, inclusive, de controle de constitucionalidade, a exemplo dos Decretos Autônomos.
Outro ponto que tem sido alvo de grande controvérsia doutrinária é o entendimento sobre a possibilidade de os Decretos Regulamentares poderem ou não ser objeto de controle de constitucionalidade. O terreno de discussões é vasto e não cabe a apresentação de todas as autorizadas posições neste trabalho. Por essa razão, devemos fixar que, em matéria de concursos, as Bancas Examinadoras vêm seguindo a linha jurisprudencial do STF, a saber:Jurisprudência: ADI 2387 / DF - DISTRITO FEDERAL – É firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que a questão relativa ao decreto que, a pretexto de regulamentar determinada lei, extrapola o seu âmbito de incidência, é tema que se situa no plano da legalidade, e não no da constitucionalidade.
ADI 1435 MC / DF – DISTRITO FEDERAL – Decretos existem para assegurar a fiel execução das leis (artigo 84-IV da CF/88). A Emenda Constitucional n. 8, de 1995 - que alterou o inciso XI e alínea a do inciso XII do artigo 21 da CF - é expressa ao dizer que compete à União explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei. Não havendo lei anterior que possa ser regulamentada, qualquer disposição sobre o assunto tende a ser adotada em lei formal. O decreto seria nulo, não por ilegalidade, mas por inconstitucionalidade, já que supriu a lei onde a Constituição a exige.
4ª Nota:Distinção entre regulamentos jurídicos ou normativos e regulamentos administrativos ou de organização.
Enquanto os regulamentos jurídicos fixam diretrizes sobre relações de supremacia geral, quer dizer, que se ligam todos os particulares ao Estado (p. ex., o uso do poder de polícia), voltando-se para fora da Administração Pública; os regulamentos administrativos ou de organização contêm normas sobre a organização administrativa ou sobre as relações entre os particulares que estejam em situação de submissão especial ao Estado, decorrente de um título jurídico especial ( a exemplo da concessão de serviço público, da outorga de auxílios ou subvenções, a nomeação de servidor público, a convocação para o serviço militar a internação em hospital público).
Outro ponto a ser frisado é quanto à discricionariedade. Nos casos de regulamentos jurídicos, em que o poder regulamentar é menor, HÁ MENOS DISCRICIONARIEDADE. Nos casos de regulamentos administrativos ou de organização, a discricionariedade administrativa no estabelecimento de normas é maior porque a situação de sujeição do cidadão é especial, presa a um título jurídico emitido pela própria Administração.
DI PIETRO finaliza esse tópico afirmando que, em conseqüência, os regulamentos jurídicos são necessariamente complementares à lei, enquanto os regulamentos administrativos podem ser baixados com maior liberdade.
6 – Poder de Polícia.
6.1 – Considerações geraisÉ fato que não há no ordenamento positivo a definição de atos administrativos, sendo sim objeto de definição doutrinária. Porém, a mesma indefinição não ocorre com o poder de polícia, eis que encontra definição legal.
O Código Tributário Nacional, em seu art. 78, define o poder de polícia como “a atividade da Administração Pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais e coletivos”.
BANDEIRA DE MELLO adverte que as limitações, condicionamentos e restrições impostos pela Administração não incidem sobre os direitos de liberdade ou de propriedade e, sim, sobre a liberdade e sobre a propriedade.
Alguns autores criticam a expressão poder de polícia, ao fundamento de que o termo traz em si a evocação de uma época pretérita, a do “Estado de Polícia”, que precedeu ao Estado de Direito. Faz supor a existência de prerrogativas em prol do príncipe e que se faz comunicar inadvertidamente ao Poder Executivo.
BANDEIRA DE MELLO lembra, acompanhado de Lucia Figueiredo, que a partir desse conceito pode imaginar-se, algumas vezes, que tal ou qual providência – mesmo carente de supedâneo de lei que a preveja – pode ser tomada pelo Executivo, por ser manifestação do poder de polícia, registrando, ainda, que Agustín Gordillo sugere a utilização do título “limitações administrativas à liberdade e à propriedade”.
VALLE FIGUEIREDO consigna, também, que todos os princípios sob os quais se desenvolve a atividade administrativa são aplicáveis ao poder de polícia, não existindo qualquer nota típica a diferençar o regime jurídico.
Já no entendimento da Professora ODETE MEDAUAR:
“A preocupação com o poder de polícia indeterminado, independente de fundamentação legal, baseado num suposto dever geral dos indivíduos de respeitar a ordem ou baseado num domínio eminente do Estado, perde consistência diante da solidez da concepção de Estado de Direito, principalmente na aplicação do princípio da legalidade”.
A noção de poder de polícia é a expressão teórica de um dos modos importantes de atuação administrativa, que permite expressar a realidade de um poder da Administração de limitar de modo direto, com base legal, liberdades fundamentais em prol do bem comum.
6.2 – ConceitoDI PIETRO conceitua o “poder de polícia” como sendo: “a atividade do estado consistente em limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público”, advertindo que o interesse público pode manifestar-se nos mais variados setores da sociedade, como saúde, segurança, educação, meio ambiente, defesa do consumidor, patrimônio cultural, propriedade.
A razão da inclusão do conceito legal de poder de polícia no Código Tributário diz respeito ao fato de que o exercício desse poder é um dos fatos geradores da taxa.
[9] Realçamos que não é qualquer tipo de serviço prestado pelo Estado que lhe garante a cobrança de tal exação, senão vejamos.STF – ADI-2424 – Taxa de Segurança PúblicaO Tribunal julgou procedente o pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Partido Comunista do Brasil - PC do B, para declarar a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei 13.084/2000, do Estado do Ceará, que criavam taxas de exercício do
poder de polícia e de utilização de serviços prestados pelos órgãos de segurança pública e defesa da cidadania.Entendeu-se, no caso, que a segurança pública somente pode ser sustentada por impostos, dado que consubstancia dever do Estado e direito de todos, sendo exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio (CF, art. 144, caput, inciso V e § 5º). Precedentes citados: ADI 1942 MC/PA (DJU de 22.10.99) e Rp 992/AL (RTJ 96/959). ADI 2424/CE, rel. Min. Gilmar Mendes, 1º.4.2004.Como toda atuação administrativa, o poder de polícia está sujeito a um regime jurídico, o qual foi resumido por ODETE MEDAUAR em sete pontos básicos, a saber:
a) Poder de polícia é atuação administrativa sujeita ao direito público, precipuamente;b) É regido pelos princípios constitucionais que norteiam a Administração: legalidade (incluindo a observância de normas relativas à competência para seu exercício e o âmbito territorial de tal atuação), impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência;c) Atende a regra do “favor libertatis”, pois o regime de polícia não pode significar proibição geral do exercício de um direito, a par do fato de que qualquer dúvida sobre a extensão das medidas ou sobre a possibilidade de medidas limitativas deve ser interpretada em favor da liberdade. Portanto, inconfundível com o conceito de desapropriação, que representa a supressão de todo o direito e, não, seu condicionamento, restrição e limitação;d) Deve haver congruência entre as medidas de limitação e os fins que as justificam. (Princípio da Proporcionalidade);e) Nem sempre a medida de polícia é exercício de poder discricionário, pois há casos em que a Administração apenas dá concreção ao texto da lei ao atuar. (p. ex: o Código de Edificações impõe a fiscalização sobre seu cumprimento e a aplicação de sanções);f) A limitação decorrente do Poder de Polícia deve ser motivada;g) Deve ser observado o devido processo legal (José Afonso da Silva).
6.3 – Sentido Amplo e RestritoCELSO ANTONIO apresenta-nos dois conceitos de poder de polícia:
1. em sentido amplo, corresponde à "atividade estatal de condicionar a liberdade e a propriedade ajustando-as aos interesses coletivos"; abrange atos do Legislativo e do Executivo;
2. em sentido restrito, abrange "as intervenções, quer gerais e abstratas, como os regulamentos, quer concretas e específicas (tais como as autorizações, as licenças, as injunções) do Poder Executivo, destinadas a alcançar o mesmo fim de prevenir e obstar ao desenvolvimento de atividades particulares contrastantes com os interesses sociais"; compreende apenas atos do Poder Executivo. Esclarecemos que o Poder Executivo aqui citado alcança toda a Administração Direta e Indireta de Direito Público (Autarquias e Fundações Públicas).
6.4 – Meios de AtuaçãoComo a polícia administrativa age de maneira precipuamente preventiva, ela estabelece limitações administrativas, por intermédio de normas limitadoras e sancionadoras da conduta daqueles que utilizam bens ou exercem atividades que possam afetar a coletividade. Segundo MEIRELLES, a Administração, após as verificações necessárias, expede um alvará, que se caracteriza como sendo o instrumento pelo qual a Administração consente formalmente com a prática de um ato, com a realização de uma atividade sujeita ao controle ou com um direito do cidadão.
O alvará pode ser definitivo e vinculante, nas hipóteses em que aprecia um direito subjetivo público do cidadão (p.ex. alvará de construção) e se chama licença. Pode também ser precário e discricionário se a Administração concedê-lo por liberalidade, desde que não haja impedimento legal, hipótese em que se denomina autorização.
O alvará de autorização pode ser revogado sumariamente, a qualquer tempo e sem indenização. O alvará de licença, ao contrário, só admite a revogação por interesse público superveniente justificado e mediante indenização, p.ex. cassação por descumprimento das normas legais na sua execução ou anulação por ilegalidade na sua expedição. Em todos os casos deve haver processo administrativo, garantida a defesa do interessado.
Outro meio de atuação do poder de polícia é a fiscalização das atividades e bens sujeitos ao controle da Administração.
Considerando o poder de polícia em sentido amplo, de modo a alcançar as atividades do Legislativo e do Executivo, os instrumentos de que se utiliza o Poder Público para o seu exercício são:
1. atos normativos em geral, a saber: pela lei, criam-se as limitações administrativas ao exercício dos direitos e das atividades individuais, estabelecendo-se normas gerais e abstratas dirigidas indistintamente às pessoas que estejam em idêntica situação; disciplinando a aplicação da lei aos casos concretos, pode o Executivo baixar decretos, resoluções, portarias, instruções;
2. atos administrativos e operações materiais de aplicação da lei ao caso concreto, compreendendo medidas preventivas (fiscalização, vistoria, ordem, notificação, autorização, licença), com o objetivo de adequar o comportamento individual à lei, e medidas repressivas (dissolução de reunião, interdição de atividade, apreensão de mercadorias deterioradas, internação de pessoa com doença contagiosa), com a finalidade de coagir o infrator a cumprir a lei.
[10]6.5 – CompetênciaA competência para exercer o poder de polícia é, em princípio, da pessoa federativa à qual a Constituição Federal conferiu o poder de regular a matéria. Trata-se do denominado princípio da predominância do interesse.
Isso quer dizer que os assuntos de interesse nacional ficam sujeitos à regulamentação e policiamento da União; as matérias de interesse regional sujeitam-se às normas e à polícia estadual; e os assuntos de interesse local subordinam-se aos regulamentos e ao policiamento administrativo municipal.
O sistema de competências constitucionais fixa as linhas básicas do poder de regulamentação das pessoas federativas (artigos 21, 22, 25 e 30, CF/88). Assim, a União exercerá em caráter exclusivo a polícia administrativa sobre o que estiver arrolado no art. 22 da Constituição (p.ex., naturalização; exercício das profissões e entrada, extradição e expulsão de estrangeiros) e concorrentemente com estados e Distrito Federal sobre as matérias constantes no art. 24.
Os estados irão exercitá-la em caráter exclusivo nas hipóteses previstas no § 1º, do art. 25 (competência remanescente). Os municípios têm seu campo exclusivo de polícia administrativa no que disser respeito ao seu peculiar interesse, notadamente sobre as matérias indicadas no art. 30 (p.ex., loteamento; transporte coletivo e construção).
A situação do Distrito Federal é peculiar, pois lhe compete às atribuições que dizem respeito aos estados e aos municípios, assim denominada competência cumulativa.
Em síntese, devemos entender que a atividade de polícia administrativa compete a quem legisla sobre a matéria, sem que se afaste, contudo, a possibilidade de competência concorrente entre os entes políticos, quando da coincidência de interesses.Jurisprudência – SÚMULA 645 – STF – É competente o município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial.
6.6 – Poder de Polícia Originário e DelegadoSegundo MEIRELLES, o poder é originário porque “nasce com a entidade que o exerce”, sendo “pleno no seu exercício e consectário”.
O poder de polícia delegado, ainda conforme o referido autor, é aquele que provém dos agentes ou órgãos internos do Estado, através da transferência legal, já mencionada alhures, é “limitado aos termos da delegação e se caracteriza por atos de execução.” Desse modo, para que haja validade dessa delegação, se faz indispensável a edição de uma lei formal, originária da função regular do legislativo.
Verifica-se que no poder de polícia delegado não se compreende a imposição de taxas, porque, o poder de tributar é intransferível da entidade estatal que o recebeu constitucionalmente.
A dúvida consiste em saber se as pessoas da iniciativa privada podem ou não receber delegação do poder de polícia. É fato que a doutrina e a jurisprudência vacilam entre a possibilidade ou não dessa delegação.
Os atos de polícia administrativa em princípio, não poderiam ser delegados a particulares, nem mesmo por eles ser praticados, salvo é claro, circunstâncias excepcionais (segundo Celso Antônio, poderes reconhecidos aos Capitães de navio).
Essa restrição, conforme Celso Antônio, firma-se no entendimento de que não se lhes pode, ao menos em princípio, cometer o encargo de praticar atos que envolvam o exercício de atividades tipicamente públicas (liberdade e propriedade), porque desse modo, se ofenderia o equilíbrio entre os particulares em geral, mantendo uns, supremacia sobre outros.
Entretanto, o autor admite referida hipótese quando houver habilitação do particular à prática de ato material preparatório ou sucessivo a ato jurídico desta espécie, em seus termos e limitações.
No mesmo sentido, o Supremo Tribunal Federal apreciando a questão (ADIN 1.717-DF) firmou entendimento de que as atividades típicas do Estado envolvendo também o poder de polícia e a punição não pode ser objeto de delegação a entidades privadas.
O STF por maioria concedeu medida cautelar de suspensão de dispositivo da Lei n. 9.469/98, que previa a delegação do poder público para o exercício, em caráter privado, dos serviços de fiscalização de profissões regulamentadas mediante autorização legislativa.
Por essa razão, o poder de polícia, por sua extensão e amplitude, bem como pelos seus atributos – auto-executoriedade; coercibilidade e discricionariedade, não pode estar nas mãos de pessoas não integrantes da Administração Pública, com interesses diversos, ao menos em tese, porque não pactuados com isso, com os elevados interesses públicos que o legitimam.
Admite-se, todavia, conforme moderna doutrina, a delegação para entidades componentes da administração indireta, desde que tenham personalidade jurídica de direito público e criadas para tal fim.
Portanto, a delegação não pode ser outorgada a pessoas da iniciativa privada, desprovidas de vinculação oficial com os entes públicos.
6.7 – Fundamento do Poder de Polícia[11]O poder de polícia que a Administração exerce ao desempenhar seus cargos de polícia administrativa diz respeito à denominada "supremacia geral", que não é senão a própria supremacia das leis em geral, concretizadas através de atos da Administração.
A "supremacia geral" diferencia-se da chamada "supremacia especial", pelo fato que esta só estará em causa quando existam vínculos específicos travados entre o Poder Público e determinados sujeitos.
Por conseguinte, estão fora do campo da polícia administrativa os atos que atingem os usuários de um serviço público, a ele admitidos, quando concernentes àquele especial relacionamento. Da mesma forma, excluem-se de seu campo, por igual razão, os relativos aos servidores públicos ou aos concessionários de serviço público, tanto quanto os de tutela sobre as autarquias.
Em resumo, tratando-se de concursos, é importante observar que o fundamento do poder de polícia é o princípio da predominância do interesse público sobre o particular, que confere à Administração posição de supremacia sobre os administrados.
6.8 – Fases do Poder de PolíciaO poder de polícia, segundo DIOGO FIGUEIREDO NETO é exercido em quatro fases, ou, como nos diz, “ciclos de polícia”, correspondendo a quatro modos de atuação: a ordem de polícia; o consentimento de polícia; a fiscalização de polícia e a sanção de polícia.
Conforme o autor, a ordem de polícia é o preceito legal, a satisfação da reserva constitucional, apresentada de duas formas: negativo absoluto, quando são vedadas certas formas de exercício de atividades e de uso da propriedade privada, impondo-se restrições; negativo com reserva de consentimento, quando são vedadas determinadas formas de exercício de atividades e de uso da propriedade privada, sem o consentimento prévio e expresso da administração, impondo-se condicionamentos. Nestes dois casos, o instrumento de atuação administrativa do poder de polícia é a limitação.
O consentimento de polícia é o ato administrativo de anuência, que possibilita a utilização da propriedade pelo particular ou o exercício da atividade privada, quando o legislador tenha exigido controle prévio da compatibilidade do uso do bem ou do exercício da atividade com o interesse público. Tal ato de consentimento é, formalmente, um alvará podendo conter, materialmente, uma licença ou uma autorização.
A fiscalização de polícia se fará para a verificação do cumprimento das ordens de polícia, como também para se observar os abusos que possam existir na utilização de bens e nas atividades que foram consentidas pela administração. Esta fiscalização pode ser preventiva ou repressiva e pode ser iniciada de ofício ou ser provocada.
Por fim, a sanção de polícia é a submissão coercitiva do infrator a medidas inibidoras impostas pela administração, sempre que falhar a fiscalização preventiva e for verificada a ocorrência de infrações às ordens de polícia.
Para o autor o Estado atua em quatro áreas de interesse público: a segurança; a salubridade; o decoro e a estética.
6.9 – SançõesAs sanções são impostas ou fixadas em lei, posto que não podem ser instituídas por decreto ou outro ato sublegal, nem podem ter caráter perpétuo. São essencialmente os seguintes atos punitivos:
a) multa;b) interdição;c) demolição;d) destruição;e) embargo (de obra).
A aplicação dessas penalidades não se legitimará se, em processo administrativo, não for dado ao infrator amplo direito de defesa e de contraditório, nos termos do art. 5º, LV, da Constituição Federal.
No entanto, a observância aos princípios da ampla defesa e do contraditório não precisa ser necessariamente prévia. Exemplo disso é a interdição de estabelecimento comercial que acarrete risco à saúde pública, situação de emergência em que o Estado deverá coibir, previamente, a ação do particular sob pena de prejuízo maior a toda uma coletividade.
6.10 – Prescrição da ação punitiva da Administração Federal[12]A ação punitiva da Administração Pública Federal direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infrações à legislação em vigor, prescreve em cinco anos, a contar da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. Esse prazo prescricional veio fixado pela Lei n. 9.873, de 23.11.1999 (art. 1º).
Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal (art. 1º, § 2º, da mesma lei)
6.11 – Atributos ou Características
O poder de polícia é definido como sendo uma atividade administrativa, que deve ter por base uma lei.
Alguns autores definem o poder de polícia como atividade do legislativo, na medida em que deve guardar conformidade com o texto de lei.
A despeito disso, as limitações impostas pela administração têm o caráter estritamente administrativo, porquanto abrangem casos concretos, bem como a fiscalização e imposição de sanções.
DI PIETRO menciona os seguintes atributos do poder de polícia: discricionariedade, auto-executoriedade e coercibilidade.
a) Discricionariedade – O poder de polícia pode ser tanto discricionário como vinculado, mas, na maioria das vezes, a lei deixa certa margem de liberdade de apreciação quanto a determinados elementos, pois ao legislador não é dado prever todas as hipóteses de atuação de polícia. Assim, nos casos concretos, deve a Administração decidir em que momento agir, qual o meio mais adequado de ação, qual a sanção cabível entre as possibilidades previstas em lei.
A discricionariedade é, pois, a regra, mas existem casos em que o poder de polícia é vinculado, como no caso de concessão de licenças, pois, uma vez presentes os requisitos a Administração deve conceder o respectivo alvará. (Ex. licença para dirigir e para o exercício de profissões ou para construir).
b) Auto-executoriedade – É a possibilidade que tem a Administração de executar suas próprias decisões, sem ter que recorrer previamente ao Poder Judiciário. A autora aponta que não existe este atributo em todas as medidas de polícia, pois o uso da força deve vir expressamente autorizado em lei ou deve tratar-se de medida urgente.
Ainda segundo seus ensinamentos, a auto-executoriedade se divide em exigibilidade (possibilidade de tomar decisões executórias, usando meios indiretos de coação, sem a prévia chancela judicial, p.ex. MULTAS) e executoriedade (faculdade de a Administração realizar diretamente a execução forçada – meios diretos de coerção, p.ex. a dissolução de uma reunião, apreensão de mercadorias, interdição de estabelecimentos e destruição de bens).
c) Coercibilidade – ensina HELY ser atributo indissociável da auto-executoriedade. O ato de polícia só é auto-executável porque possui força coercitiva e de observância obrigatória por todos os integrantes da comunidade, sendo autorizado, inclusive, o uso de força física, se necessário. Os atos da Administração, sob esse prisma, não são facultativos ao particular.
6.12 – Polícia Administrativa e Polícia judiciária.O Poder de Polícia exercido pelo Estado se dá tanto na área administrativa, quanto na área judiciária. A doutrina registra como principal diferença entre ambas a sua forma de atuação, pois a polícia administrativa teria uma atuação preventiva, proibindo que um comportamento individual cause maiores prejuízos à coletividade. Já a polícia judiciária teria um caráter repressivo, na medida em que sua atuação visa a punir os infratores da lei penal.
DI PIETRO adverte que a diferença apontada, no entanto, não é absoluta. A polícia administrativa pode agir repressivamente quando apreende uma arma usada indevidamente ou a carteira de habilitação de um motorista, bem como a polícia judiciária age preventivamente no momento em que pune o infrator da lei penal, evitando que o mesmo volte a incidir na prática da mesma infração.
A autora aponta que o traço distintivo entre ambas as polícias está na existência ou não de ilícito penal. Quando a atuação se dá no âmbito puramente administrativo, a polícia é administrativa (atua sobre bens, direitos ou atividades) e quando o ilícito praticado é penal, a polícia é judiciária (atua sobre pessoas).
Outra diferença apontada é que a polícia judiciária é exercida por corporações específicas (polícia federal e a civil); enquanto a polícia administrativa é exercida por diversos órgãos da administração, inclusive a própria polícia federal, na fiscalização de saúde, educação, trabalho, previdência e assistência social.PolíciaAdministrativaJudiciáriaCaráterEminentemente preventivaEminentemente repressivaIncidênciaBens, direitos e atividades.PessoasNatureza da SançãoAdministrativaPenalAbrangênciaToda a AdministraçãoCorporações próprias
6.13 – LimitesNa autorizada lição de DI PIETRO, a medida de polícia, como todo ato administrativo, deve observar os limites da competência, da forma e dos fins visados pela lei, o mesmo acontecendo em relação ao objeto e aos motivos em determinados casos.
Quantos aos fins, o poder de polícia deve atender à finalidade pública, sob pena de incidir a autoridade pública que agir de forma diversa em desvio de poder, acarretando a nulidade do ato.
Quanto ao objeto, mesmo que a lei estabeleça certa margem de liberdade de escolha ao administrador, a medida de polícia deve observar a proporcionalidade dos meios e dos fins, utilizando-se dos meios diretos de coação somente quando não houver outro meio eficaz de obtenção do fim pretendido pela lei.
Os autores costumam mencionar três condições de validade a serem observadas pela polícia administrativa, a fim de que não sejam desrespeitados os direitos individuais no exercício do poder de polícia. São elas:
a) Necessidade – a medida de polícia só deve ser utilizada quando as ameaças de perturbação ao interesse público forem reais ou prováveis.
b) Proporcionalidade – já mencionada e que significa a limitação ao direito individual deve ser necessária para se evitar o prejuízo ao interesse público.
c) Eficácia – a medida deve ser adequada para impedir o dano ao interesse coletivo.
Jurisprudência – RE 153540-7-SP, Princípio da Proporcionalidade. A atuação da administração pública, no exercício do poder de polícia, há de ficar restrita aos atos indispensáveis à eficácia da fiscalização, voltada aos interesses da sociedade. Acrescentou a decisão que, se for ultrapassada a simples correção da conduta e aplicada a punição, devem ser assegurados o contraditório e ampla defesa, nos termos do art. 5º, LV, da CF.
[1] A subordinação tem caráter interno e se estabelece entre órgãos de uma mesma pessoa administrativa como fator decorrente da hierarquia. Já a vinculação, ao contrário, possui caráter externo e resulta do controle que pessoas federativas exercem sobre as pessoas pertencentes à Administração Indireta.
[2] Direito Administrativo, 17ª edição, Ed. Atlas, pág. 92. A autora utiliza a nomenclatura Poderes Decorrentes da hierarquia.
[3] A edição de atos normativos mencionada diz respeito a atos administrativos de efeitos internos. Dessa forma, observa a autora que não há que se cogitar em poder decorrente da hierarquia quanto diante de Decretos/Regulamentos, pois alcançam, até mesmo, a esfera do particular.
[4] Direito Administrativo Brasileiro, 24ª edição, Ed. Malheiros, pág. 105.
[5] Os particulares, de regra, têm um VÍNCULO GERAL com a Administração; diferente situação encontram-se os servidores ou particulares em colaboração com o Poder Público, eis que sujeitos a VÍNCULO ESPECIAL, como em um contrato, a exemplo da concessão de serviço público.
[6] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, Ed. Atlas, 17ª edição, pág. 91.
[7] O controle abrange aspectos ora de legalidade, ora de mérito, apresentando-se, por isso mesmo, como de natureza política, já que vai apreciar as decisões administrativas sob o aspecto inclusive da discricionariedade, ou seja, da oportunidade e conveniência diante do interesse público.
[8] O artigo em comento não fala em empregos públicos, o que afasta, por si só, a possibilidade de o Chefe do Executivo extingui-los. Seria o caso de empregos vagos nas Sociedades Empresariais.
[9] O CTN aponta três espécies tributárias, a saber: impostos, taxas e contribuição de melhoria. A partir de entendimento, atualmente, adotado pelo STF é possível enumerar, por meio de interpretação constitucional, mais duas outras espécies tributárias: empréstimo compulsório e contribuições especiais.
[10] Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, 17ª edição, Ed. Atlas, pág. 112.
[11] Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, 16ª edição, Ed. Malheiros, 2003.
[12] Odete Medauar, Direito Administrativo Moderno, Ed. Revista
